Le transfert de la responsabilité pénale dans le cadre d’une opération de fusion absorption - Nouvelle Jurisprudence de la Cour de cassation

Par un arrêt du 25 novembre 2020, 18-86.955,  la chambre criminelle de Cour de cassation a procédé à un important revirement de jurisprudence mettant fin à sa position antérieure. Par cet arrêt, elle décide que désormais, une société absorbante pourra être tenue responsable pénalement pour les fautes commises par la société absorbée avant l’opération de fusion absorption.

L’opération de fusion-absorption

L’opération de fusion-absorption est une opération par laquelle les associés de deux ou plusieurs sociétés commerciales décident de confondre les actifs des entreprises au capital desquelles ils participent, pour ne former qu'une seule personne morale (article 1844-4 du Code civil et les articles 371 et suivants de la loi 66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales).

Cette opération a pour effet de faire perdre son existence juridique à la société absorbée. En effet, cette dernière est ainsi absorbée par la société absorbante pour former une seule et même entité.

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La position antérieure de la Cour de Cassation : une position contraire à celle des juridictions européennes

Les textes restant silencieux à propos du sort des actes commis par la société absorbée, suite à sa disparition, la jurisprudence a dû se positionner à ce sujet. C’est dans ce contexte, que la Cour de cassation s’est prononcée dès les années 2000.

Sur le fondement de l’article 121-1 du Code pénal, disposant que « Nul n'est responsable pénalement que de son propre fait. », la chambre criminelle considérait que cette disparition de la société absorbée faisait obstacle à la poursuite des peines par la société absorbante, assimilant ainsi cette disparition au décès de la société conformément à l’article 6 du Code de procédure pénale.

Principe qu’elle a longtemps affirmé et ce notamment dans le cadre de deux arrêts : Crim. 20 juin 2000, n° 99-86.742 et Crim. 14 oct. 2003, n° 02-86.376.

La Cour de justice de l’Union européenne, avait quant à elle décidé, dans un arrêt CJUE, 5 mars 2015, affaire C-343/1, qu’une opération de fusion absorption entraîne la transmission à la société absorbante de l'obligation de payer une amende prononcée par une décision définitive, résultant des infractions commises par la société absorbée antérieurement à ladite opération. 

La transmission d’une obligation payer pouvant ainsi s’analyser comme le début d’une reconnaissance de transfert de responsabilité pénale envers la société absorbante.

Cependant, malgré cette position de la Cour de Justice de l’Union, la Cour de cassation a maintenu sa jurisprudence au cours d’un arrêt en date du 25 octobre 2016, elle considérait que les poursuites envers la société absorbée, ne pouvaient être assumées par la société absorbante, qui elle n’a commis aucun fait constitutif d’une infraction. A ce titre elle considérait que la société absorbante n’avait en rien à souffrir d’actes qu’elle n’avait pas elle-même commis, « l'article 121-1 du code pénal ne peut s'interpréter que comme interdisant que des poursuites pénales soient engagées à l'encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant que cette dernière perde son existence juridique » Crim. 25 oct. 2016.

Par suite, la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est également prononcée à ce sujet. Le jugement en question concernait une amande en droit de la concurrence, qui avait été supportée par la société absorbante. La Cour s’est fondée sur le principe de continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise et a estimé que ce dernier ne portait pas atteinte au principe de personnalité des peines.

Le revirement de jurisprudence opérée par la Cour de cassation : consécration du transfert de responsabilité pénale

Par cet arrêt, la chambre criminelle de la Cour de cassation, après une longue période, a finalement décidé conformément à la jurisprudence européenne que la responsabilité de la société absorbante pourrait être engagée en raison des faits commis par la société absorbée. A ce titre, la société absorbante pourra être condamnée à payer les amandes qui auraient été prononcées à l’encontre de la société disparue.

Cette décision a été rendue à la lumière de la directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 relative à la fusion des sociétés anonyme.

En l’application du principe de prévisibilité juridique prévu par l’article 7 de la Convention européenne des droits de l’Homme, la Cour a jugé que ce revirement de jurisprudentiel ne pourra s’appliquer qu’aux opérations de fusion-absorption conclues après le 25 novembre 2020.

Toutefois, en cas de fraude, la Cour de cassation a indiqué que le transfert de responsabilité pénale à la société absorbante pourra toujours s’opérer, y compris pour les fusions-absorptions antérieures au 25 novembre 2020.

Note rédigée par Madame Sériane SAADI

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