Dans la continuité du RGPD : vers une souveraineté numérique européenne

Coincée entre la toute-puissance américaine et la croissance fulgurante de la Chine, l’espace numérique européen se trouve lui fragilisé par sa composition féodale. L’Union européenne ne gagnerait-elle pas à réguler de manière harmonisée son marché numérique ? 

C’est ce que semble penser Bruxelles. En effet, la Commission européenne a présenté, le 15 décembre 2020, deux projets de règlements : le Digital Services Act (DSA) et le Digital Market Act (DMA). Ces deux textes visent à fixer un ensemble de règles communes pour renforcer l’Europe sur le plan du numérique. Le DSA se focalise sur le bon fonctionnement du marché intérieur numérique, avec des règles uniformisées, tandis que le DMA s’inscrit dans une logique préventive et vise donc à neutraliser d’éventuelles pratiques problématiques avant qu’elles ne soient constatées.

La France, l’Allemagne et les Pays-Bas, bien qu’exprimant leur enthousiasme et leur soutien pour cette nouvelle proposition de la Commission, n’ont cependant pas manqué de souligner le besoin pour ces deux projets d’être renforcés sur de nombreux points afin que leur objectif commun puisse être pleinement atteint.

Si, de manière générale, la plupart des propositions de textes suscitent de nombreuses réactions, ces deux projets ont quant à eux provoqué une véritable avalanche d’amendements. Des critiques ont pu être formulées notamment sur l’imprécision de nombreuses dispositions et plus précisément sur le traitement concurrentiel asymétrique des entreprises en fonction de leur taille.

Une avalanche d’amendements

Avant de plonger dans les détails, il convient de rappeler que ces deux propositions sont, au même titre que le Règlement général sur la protection des données (RGPD), des règlements. Cela a pour conséquence que les textes seront d’applicabilité directe et immédiate dans tous les Etats membres sans la nécessité d’un recours à des lois de transpositions, comme c’est le cas pour les directives.

L’importance de la précision

L’intérêt du règlement est justement de limiter l’interprétation par chaque Etat membre du texte originel et ainsi de conserver une uniformité dans son application. Or, cet effet se retrouve dissipé si, comme en l’occurrence, les textes se veulent être trop vagues et imprécis.

Si l’ambition est vraiment d’uniformiser la législation des Etats membres sur le marché du numérique, il est indispensable que ces textes soient plus précis et ne laissent ainsi que la possibilité d’une petite marge d’interprétation.

Le crainte d’un ralentissement de la croissance européenne

Bruxelles espère favoriser l’émergence de nouvelles entreprises sur le marché du numérique européen en mettant en place une régulation asymétrique : c’est-à-dire en pénalisant les grands au profit des petits acteurs. Le mécanisme est simple, pour être visé par les régulations projetées, et donc être assujetti à un régime plus strict, il faut dépasser un certain seuil. Les entreprises se trouvant en-dessous de ce seuil ne seront pas concernées par les deux règlements.

Le risque est alors d’avoir l’effet contraire à celui escompté. Les petites entreprises se verraient alors encouragées à freiner leur croissance pour continuer de bénéficier du régime plus souple, ce qui aurait fatalement pour conséquence un résultat contreproductif.

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Des conséquences juridiques pour les acteurs du numérique

Ces deux nouveaux projets vont avoir de nombreux impacts sur le marché numérique, notamment dans le domaine de la compliance, une branche du droit qui consiste pour les entreprises à se conformer de manière active au droit en vigueur. Considérant que 62 % de la croissance économique devrait provenir du numérique en 2022, cela représente une vaste majorité du marché.

Dans le viseur : les GAFAM et autres mastodontes du marché numérique

Rappelons tout de même, que ce sont surtout les piliers du marché numérique qui sont visés par ces textes, comme les GAFAM, à l’instar des PME. L’objectif étant de limiter le pouvoir de ces entreprises ayant pris un tel essor qu’elles sont qualifiées de « contrôleur d’accès » (aux marchés) par les projets législatifs européens, et qui sont pour la plupart américains.

La Commission définit, dans le 1er article du DMA, ces « contrôleurs d’accès » comme « des plateformes qui ont une forte incidence sur le marché intérieur, qui constituent un point d’accès important des entreprises utilisatrices pour toucher leur clientèle, et qui occupent ou occuperont dans un avenir prévisible une position bien ancrée et durable ».

La puissance de cette définition réside dans la territorialité de la règle, qui ne vise pas seulement les utilisateurs professionnels établis dans l’Union mais aussi ceux dont le lieu d’établissement est extérieur à l’Union. Bien que le texte épargne les réseaux de communications électroniques, la notion de « services de plateforme essentiels » (DMA, art. 2) vise tout de même les réseaux sociaux, les moteurs de recherche ou les services de cloud, et bien d’autres.

Si cette première définition peut paraître vague, l’article 3 du DMA vient fixer des seuils précis :

  • Au cours des trois derniers exercices et dans au moins trois Etats membres : un chiffre d’affaire réalisé dans l’UE égal ou supérieur à 6,5 milliards d’euros, ou bien une capitalisation boursière moyenne (ou juste valeur marchande) d’au moins 6,5 milliards d’euros
  • Au cours des trois derniers exercices : contrôle d’un service de plateforme essentiel comptant plus de 45 millions d’utilisateurs finaux européens actifs chaque mois et plus de 10 000 utilisateurs professionnels actifs établis européens par an

Les pratiques de concurrence déloyale fortement limitées par le DMA

Un des points phares du DMA est la prohibition de la pratique consistant à utiliser à travers les plateformes les données non accessibles au public générées par les utilisateurs professionnels (DMA, art. 6). Cet article fait échos directement aux procédés présumément employés par Amazon.

Dans une « communication des griefs », la Commission a averti Amazon de ses soupçons quant à son utilisation systématique des « données commerciales non publiques des vendeurs indépendants actifs sur sa place de marché au bénéfice de sa propre activité de vente au détail, qui est en concurrence directe avec celle de ces vendeurs tiers ». 

Ce texte permettra par conséquent d’empêcher les grandes plateformes de puiser dans les données confidentielles des commerçants utilisant sa marketplace afin de sonder les produits suscitant le plus de demandes pour ensuite les commercialiser eux-mêmes à des prix souvent très compétitifs.

Entérinée par le RGPD et se prolongeant avec d’une part les directives sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique (2019/788 et 2019/789) et d’autres parts les projets législatifs dont nous venons de vous exposer les grandes lignes (DSA et DMA), cette évolution dans le droit communautaire tend vers une harmonisation des marchés numériques européens, dont l’aboutissement serait une véritable souveraineté numérique européenne.  

De telles progressions nécessitent de réelles restructurations et réorganisations au sein des entreprises afin de se maintenir dans les standards fixés par l’Union européenne. L’équipe du Cabinet Michel PEZET & Associés intervient sur des dossiers en droit européen avec une approche résolument pluridisciplinaire (droit de la concurrence, droit de la régulation et de la compliance, droit public).

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